Desvio de função é improbidade? Quem responde é quem manda, não quem cumpre

O medo que faz muita gente engolir o desvio calada

Existe uma frase que circula nas escolas e que trava professora experiente: "cuidado, porque desvio de função é improbidade administrativa, e quem está no desvio também responde". Ela é dita às vezes por desinformação, às vezes como recado velado. Nos dois casos, funciona: a servidora decide que é mais seguro ficar quieta.

O problema é que a frase inverte exatamente quem a lei protege e quem a lei mira. Vale ler o que está escrito.

O que diz a lei

A improbidade administrativa é tratada pela Lei 8.429/1992, profundamente alterada pela Lei 14.230/2021. Três dispositivos resolvem a dúvida da professora.

O art. 1º, § 1º define que são atos de improbidade as condutas dolosas tipificadas na lei. O § 2º explica o que é dolo: a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito, "não bastando a voluntariedade do agente". E o § 3º, que é o dispositivo decisivo aqui, diz que "o mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa".

Leia de novo a última frase, porque ela foi escrita para casos assim. Exercer a função que lhe mandaram exercer é, literalmente, mero exercício da função.

Há ainda o art. 11, que trata dos atos contra os princípios da administração. Depois de 2021, ele exige ação ou omissão dolosa enquadrada numa lista fechada de condutas, e o seu § 1º acrescenta que só há improbidade quando comprovado, na conduta funcional do agente, o fim de obter proveito ou benefício indevido. O inciso antigo, mais genérico, que falava em praticar ato visando fim diverso do previsto na regra de competência, foi revogado.

Por que cumprir a ordem não coloca você no polo passivo

Junte as peças. Para haver improbidade é preciso: conduta prevista na lista, dolo demonstrado e, no caso do art. 11, finalidade de proveito indevido. A professora que recebe uma designação e passa a fazer o que foi determinado não preenche nenhum dos três requisitos. Ela não escolheu a lotação, não obteve vantagem indevida — ao contrário, trabalhou por menos do que a função valia — e não agiu com vontade de alcançar resultado ilícito.

A lei também alcança quem não é agente público mas participa dolosamente do ato (art. 3º). De novo, a chave é o dolo, não a mera participação material no dia a dia.

Quem pode responder, e sob que condição

O ato relevante, no desvio de função, é o ato de designação ou lotação: alguém com competência decidiu colocar uma servidora para exercer atribuições de cargo diverso. Se houver improbidade em algum ponto dessa história, é ali que ela se discute — e sobre quem praticou aquele ato.

Mas é preciso dizer o resto com a mesma honestidade: não é automático. Depois da Lei 14.230/2021, irregularidade administrativa deixou de ser sinônimo de improbidade. Falta de servidor, remanejamento emergencial e improviso de rede pequena podem gerar desvio sem que exista dolo com fim ilícito. Há divergência sobre onde termina a má administração e começa a improbidade, e essa fronteira é decidida caso a caso, com prova.

E, pelo art. 17 da mesma lei, a ação de improbidade é proposta pelo Ministério Público. Não é o caminho pelo qual a servidora busca a sua diferença salarial: são trilhos distintos, com finalidades distintas.

Na prática, o que isso muda para você

Imagine uma professora nomeada para regência que há dois anos responde pela secretaria de uma escola pequena, porque a servidora do setor se aposentou e ninguém foi reposto. Ela cumpre a determinação da direção, faz o serviço bem feito e recebe pelo cargo de origem.

Nessa cena, ela não é ré em nada. O que ela tem em mãos é uma pretensão de diferenças salariais, reconhecida pela Súmula 378 do STJ — reconhecido o desvio, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. Se decidir cobrar, está exercendo um direito, e não denunciando ninguém por improbidade.

Cobrar a diferença não é acusar a sua diretora

Vale desfazer o último nó, que costuma ser afetivo e não jurídico. Uma ação de diferenças salariais é movida contra o ente público — o município ou o estado — e não contra a pessoa que assinou a designação. Não é uma denúncia, não pede punição de ninguém e não depende de apontar culpados.

Se o seu receio é de retaliação depois de cobrar, esse é um assunto legítimo e tem tratamento próprio em o que a lei diz sobre perseguição depois de processar. Para entender o que exatamente se pede, comece por a que o desvio dá direito.

Este texto é informativo e não substitui a orientação de um advogado sobre o seu caso.